Reclamación previa y resolución de controversias de der. privado con la admin. pública. España (página 2)

Partes: 1, 2

tomada, o si la Administración no resuelve, es posible acudir al proceso o a
cualquiera de las otras formas de resolución de controversias a las que nos
referimos a continuación.
b)
Conintervencióndeterceros:sometimientodelaAdministraciónaconciliación
o mediación
a’)
Conciliación
Junto a la modalidad de autocomposición sin intervención de terceros,
está aquella en la que las partes recurren a un tercero para que les ayude a
llegaraunacuerdo.Enestoscasos,podemoshablardeconciliaciónydeme-
diaciónrespectivamente.Ladoctrinafijalasdiferenciasentreunayotramo-
24
enelcasodelaconciliación,elterceroselimitaaintentaraproximarlasposi-
ciones enfrentadas de las partes, mientras que en el caso de la mediación, el
tercero, además, realiza propuestas de resolución de controversias que las
partessonlibresdeaceptarorechazar25.Nótese,porlotanto,quelorelevante
para la doctrina a la hora de hablar de mediación o de conciliación, no es la
calidaddelterceroqueintervieneayudandoalaspartes,sinolaposiciónque
éste ocupa. Como hemos señalado, en la mediación, a diferencia de la conci-
liación, el tercero realiza propuestas de resolución del conflicto a las partes,
aunque como nos encontramos ante una fórmula autocompositiva, las pro-
26
24.
Cfalrespecto,MONTEROAROCA,J.,“Laconciliaciónpreventivaenelprocesocivil(Notas
paralareformadelaLeydeEnjuiciamientoCivil)”.RevistaJurídicadeCataluña1971,núm.4,
pp. 381-383.
25.
Cf,ALCALÁ-ZAMORAYCASTILLO,N.,op.cit.pp.55-57;MONTESREYES,A.,“Justifica-
ción e inconvenientes del acto de conciliación en el proceso civil”. Revista de la Facultad de
Derecho de Granada 1986, núm. 10, p. 266.
Por su parte, podemos encontrar otras posiciones doctrinales en las que se sostiene que los
papeles del mediador y del conciliador son diferentes a los que hemos expuesto. Cf en este
sentido, MÉNDEZ, H. O., op. cit. p. 41.
26.
ALVARADO VELLOSO,A., op. cit. p. 5.

LaconciliaciónenDerechoprivado,haestadoreguladatradicionalmen-
teenlosartículos460-480delaLeydeEnjuiciamientoCivilde3defebrerode
188127.Aefectosclarificadores,debemosdecirquelaleyprocesalcivilespaño-
28
de 1881 en la mayoría de los aspectos, salvo en lo referente a los actos no
jurisdiccionalesdelostribunales.Puesbien,estaconciliacióndelaquehabla-
mos, a pesar de desarrollarse ante un tribunal, no es un acto jurisdiccional.
ÉsteeselmotivoporelqueseencontrarareguladaenlaLEC/1881ynoenla
LEC. En la misma LEC se decía que se dejaba subsistente la LEC/1881, en lo
que a actos de jurisdicción voluntaria se refiere, hasta que se aprobara una
nuevaLeydejurisdicciónvoluntaria.Asísehahecho,quinceañosdespuésde
laentradaenvigordelaLEC,conlaLey15/2015,de2dejulio,delaJurisdic-
29
Noobstante,brevemente,queremoshacerreferenciaalaregulacióntra-
dicional contenida en la LEC/1881. En este sentido, el artículo 460, párr. 1
LEC/1881 disponía que “antes de promover un juicio, podrá intentarse la
conciliaciónanteelsecretariojudicialdelJuzgadodePrimeraInstanciaoante
eljuezdepazcompetentes”.Setratabadeunafórmulaautocompositivaque
no tenía carácter obligatorio30, la falta de realización de la conciliación, no
31
27.
A partir de ahora LEC/1881.
28.
A partir de ahora LEC.
29.
Apartir de ahora LJV.
30.
La obligatoriedad de la conciliación se suprimió con la reforma de la LEC/1881, llevada a
cabo en el año 1984. Sobre el estudio de este carácter obligatorio con anterioridad a la refor-
ma, puede verseARAGONESESALONSO, P., “Exposición sistemática del acto de concilia-
ción”.RDP1951,núm.2,pp.267-291;VALCARCE,F.R.,“Losactosdeconciliaciónenmate-
ria civil (Algunas consideraciones)”. RDP 1953, núm. 3. pp. 329-351.
Consideraciones al respecto tras la reforma, pueden verse en MONTES REYES, A., op. cit.
pp. 269-271; MORENO CATENA, V., op. cit. p. 162.
Por otro lado, subraya las ventajas de esta conciliación GIMENO SENDRA, V., Derecho Pro-
cesal Civil. El proceso de declaración. Parte general (con MORENILLA ALLARD, P.). Colex,
Madrid, 2004, p. 286 en la que afirma que “es ésta una vía más económica que el requeri-
mientonotarial,puestoquenohayquesatisfacerloshonorariosdelNotario,nilosdelAbo-
gado, ni los aranceles del Procurador, ya que la intervención de estos profesionales no es
obligatoria”.
31.
Porlotanto,juntoconlademandaconlaquesepedíaunprocesoalaJurisdicción,nodebía
?

Puesbien,enloquenosinteresadestacar,elartículo460párr.2,1ºLEC/
1881, disponía que “no se admitirán a trámite las peticiones de conciliación
que se soliciten en relación con los juicios en que estén interesados el Estado,
lasComunidadesAutónomasylasdemásAdministracionespúblicas,Corpo-
raciones e Instituciones de igual naturaleza”.
Entrelasrazonesquesealegabanparajustificarlaexclusióndelaconci-
liación, se decía que estaban las dificultades que “entraña la obtención de la
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presentequesiseimpedíalaconciliaciónenestossupuestos,esporqueenel
ordenamientojurídicoespañolyasepreveíaotrainstituciónjurídicapreviaal
proceso civil a la que debe recurrirse cuando se pretenda demandar en un
litigio de Derecho privado a una Administración pública. Dicha institución
33
Elpanoramanormativoenrelaciónconlosactosdejurisdicciónvolunta-
ria,comohemosseñalado,sehavistorecientementealterado.Enconcreto,se
ha aprobado la Ley 15/2015, de Jurisdicción Voluntaria a la que nos henos
referido. Los artículos 139 a 148 de la citada Ley, regulan la posibilidad de
intervención de un juez de paz, o de un letrado de la Administración de Jus-
ticiadelosJuzgadosdePrimeraInstanciaodeloMercantil,antesdeunpro-
acompañarsedocumentoalgunoquejustificarahaberllevadoacabounintentodeconcilia-
ción.
En el ordenamiento jurídico español ha sido tradicional que esta conciliación previa al pro-
ceso se desarrollara ante un juez. De hecho, hasta la Ley 13/2009, 3 noviembre, el artículo
460, párr. 1 LEC/1881, preveía que la conciliación previa al proceso, se desarrollara ante el
titulardeunJuzgadodePrimeraInstanciaodeunJuzgadodePaz.Sinembargo,laLey13/
2009,habuscadopotenciarlafiguradelsecretariojudicialenelDerechoespañol,atribuyén-
dole, por ejemplo, la facultad de decidir sobre la admisión a trámite de las demandas del
proceso civil, o sobre la admisión de los recursos. En esta línea de atribuir al secretario judi-
cial funciones que tradicionalmente han correspondido al juez, se encuentra la posibilidad
de que pueda realizar intentos de conciliación preprocesal.
En todo caso, hay que subrayar que el monopolio judicial en el ejercicio de la potestad juris-
diccional no impide que la función conciliadora sea atribuida al secretario judicial, pues en
el acto de conciliación, como ya hemos señalado, no se ejerce protestad jurisdiccional.
32.
MORENO CATENA, V., op. cit. p. 163.
33.
Sobre el fundamento de esta exclusión, PRIETO CASTRO Y FERRÁNDIZ, L., Tratado de
Derecho Procesal. Proceso declarativo. Proceso de ejecución.Aranzadi 1985, 2ª edición, p. 387.
?

34
que “se podrá intentar la conciliación con arreglo a las previsiones de este
Título para alcanzar un acuerdo con el fin de evitar un pleito”.
Por su parte, y en la línea de lo que ya se establecía en la LEC/1881, el
artículo139.2.2ºLJVdisponeque“noseadmitiránatrámitelaspeticionesde
conciliaciónqueseformulenenrelacióncon(…)losjuiciosenqueesténinte-
resadoselEstado,lasComunidadesAutónomasylasdemásAdministracio-
nes públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza”.
Por otro lado, esta prohibición de conciliación, en los mismos términos,
seincluyeenelámbitodelos“expedientesdeconciliación”desarrolladosante
notarioyqueseregulanenlosartículos81a83LJV.Enestesentido,elartículo
81.1 LJV dispone que “podrá realizarse ante Notario la conciliación de los
distintos intereses de los otorgantes con la finalidad de alcanzar un acuerdo
extrajudicial”. Por su parte, y de igual modo que se ha hecho previamente
para la conciliación ante juez o letrado de la Administración de justicia, se
excluyen los expedientes de conciliación en “las cuestiones en las que estén
interesadoselEstado,lasComunidadesAutónomasylasdemásAdministra-
ciones públicas, Corporaciones o Instituciones de igual naturaleza” (art. 81.2
párr. 3 b) LJV).
Comopuedeapreciarse,eneltemaquenosinteresadesiesposibleuna
conciliación de Derecho privado en la que pueda participar la Administra-
ción, la LJV hereda la regulación que contenía en la LEC/1881, en lo que se
refierealaconciliaciónjudicialoanteletradodelaAdministracióndeJusticia,
y la hace extensiva a la conciliación ante notario. Sin embargo, el legislador
españolnohatenidoencuentalasituaciónnormativaquehageneradofruto
deotrareformalegislativa.Nosexplicamos.LaLJVesdejuliode2015.Cuan-
doseaprueba,todavíaestabaenvigorlaLPAPCanteriorenlaqueseestable-
cíacomoobligatorialareclamaciónadministrativaprevia.Esdecir,seexcluía
34.
Enconcreto,elart.140.1disponeque“serácompetenteparaconocerdelosactosdeconcilia-
ciónelJuezdePazoelSecretariojudicialdelJuzgadodePrimeraInstanciaodelJuzgadode
lo Mercantil, cuando se trate de materias de su competencia, del domicilio del requerido
(…)”.

laconciliación,perosepermitíaqueatravésdereclamaciónprevia,seinten-
tara el arreglo entre las partes.
Sinembargo,enelmesdeoctubredeesemismoaño,esdecir,dosmeses
despuésdelaaprobacióndelaLJV,semodificalaLJCMMysuprimelafigura
de la reclamación administrativa. A pesar de esa supresión, se sigue mante-
niendo la prohibición de la existencia de conciliación con la Administración.
Esdecir,sesuprimeelmedioalternativoalprocesoquejustificabalaprohibi-
ción de la conciliación, y sin embargo, no se ha levantado dicha exclusión.
b’)
Mediación
Laotrafórmulaautocompositivacaracterizadaporlaintervencióndeun
tercero,eslamediación.Enestecaso,ladiferenciaestáenqueeltercero,ade-
másdeaproximarlasposicionesenfrentadasdelaspartes,realizapropuestas
deresolucióndelacontroversia.Noobstante,laspartessonlibresdeaceptar
o rechazar dichas propuestas35.
Concaráctergeneral,lamediaciónenEspañaestáreguladaenlaLey5/
36
35.
Cf,ALCALÁ-ZAMORAYCASTILLO, N., op. cit. pp. 55-57; MONTES REYES,A., op. cit. p.
266.
Por su parte, podemos encontrar otras posiciones doctrinales en las que se sostiene que los
papeles del mediador y del conciliador son diferentes a los que hemos expuesto. Cf en este
sentido, MÉNDEZ, H. O., op. cit. p. 41.
36.
A partir de ahora LMACM.
Queremos subrayar que esta Ley supuso la trasposición al ordenamiento interno español,
de la Directiva 2008/52/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de mayo de 2008,
sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles.
Sobre dicha Directiva puede verse, ÁLVAREZ MORENO, M. T., “La mediación en asuntos
civiles y mercantiles.Algunas cuestiones suscitadas al hilo de la Propuesta de Directiva del
ParlamentoydelConsejode22deoctubrede2004,sobreciertosaspectosdelamediaciónen
asuntoscivilesymercantiles”.RevistaPoderJudicial(apartirdeahoraRPJ)núm.77,2004,pp.
243-304;CASOSEÑAL,M.,“Mediación.SignodistintivodeEuropa.LaDirectivacomunita-
ria sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles”. La Ley 2008-5,
pp. 1316-1318; GHIRGA, M. F., “Strumenti alternativi di risoluzione della lite: fuga dal pro-
cesoodaldiritto?(RiflessionisullamediazioneinoccasionedellapubblicazionedellaDirettiva
2008/52/CE)”.RivistadiDirittoProcessualeCivile2009,pp.357-379;ÁLVAREZSACRISTÁN,
I.,“Aproximaciónalamediaciónprejudicialqueviene”.LaLey2009-1,pp.1281-1284;ARIAS
?

nos interesa, subrayamos que el artículo 2.1 LMACM dispone que “esta Ley
es de aplicación a las mediaciones en asuntos civiles o mercantiles, incluidos
losconflictostransfronterizos,siemprequenoafectenaderechosyobligacio-
nesquenoesténadisposicióndelaspartesenvirtuddelalegislaciónaplica-
ble”.
Pues bien, en relación con la posibilidad de que los litigios de Derecho
privado en los que participa una Administración pública se puedan someter
amediación,sostenemosquepuedeinterpretarselaLMACMdemaneracla-
ra.Desdenuestropuntodevista,noestáprohibiendolamediaciónenesetipo
delitigios.Loquesíhaceesexcluirdelámbitodeaplicacióndelaleyindicada.
Asísedesprendedelartículo2.2b)LMACMenelquesedisponeque“quedan
excluidos,entodocaso,delámbitodeaplicacióndeestaLey:(…)lamediación
con las Administraciones públicas”. Desde nuestro punto de vista, no se de-
claravedadalamediaciónparalaAdministraciónpública,sinoquelaexcluye
del ámbito de aplicación de la LMACM37. No obstante, creemos que sería
RODRÍGUEZ, J. M., “Reflexiones acerca de la Directiva 2008/52/CE sobre ciertos aspectos
de la mediación en asuntos civiles y mercantiles”. RPJ, núm. 88, 2009, pp. 133-175;
ALMOGUERA GARCÍA, J., “La Directiva europea de la mediación civil y mercantil. La
mediación y el arbitraje en el comercio internacional”. Noticias de la Unión Europea, mayo
2009, pp. 292-306; ORDÓÑEZ SOLÍS, D., “La Directiva sobre mediación y sus efectos en el
Derecho español: